Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, що не має документа про освіту чи досвіду трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, у подальшому він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту і досвіду трудової діяльності, бо про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт, неналежне виконання трудових обов'язків з причин недостатньої кваліфікації. У той же час, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У ряді випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи при відсутності у нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, піддягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, допускаючого, зокрема, звільнення лише при відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).
Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник ухиляється від виконання зазначених обов'язків, або не може отримати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю (Ст. 20 Закону України «Про охорону праці»). Слід, проте, враховувати, що Типовим положенням про навчання з питань охорони праці передбачено, що працевлаштування відповідно до законодавства (треба думати, що при відсутності можливості для такого працевлаштування працівник підлягає звільненню) проводиться лише тоді, коли після одержання незадовільної оцінки працівник виявив повторно незадовільні знання. При цьому, повторна перевірка проводиться "протягом одного місяця"( П. 1.10. Типового положення про навчання з питань охорони праці. Затвердж. Наказом Держнаглядохоронпраці № 27 від 17.02.99).
Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було наслідком недостатньої кваліфікації, яка свідчать про відсутність вини працівника у неналежному виконанні трудових обов'язків і не можуть бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, що свідчать про вину працівника, не можуть приводитись як аргумент, обгрунтовуючий необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.
Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації, одержує власник при проведенні атестації. Слід, проте, враховувати, що якщо рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого грунтування, то її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Працівник має право заперечувати у суді і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді.
Основним нормативним актом, встановлюючим порядок проведення атестації, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про введення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку" № 531 від 26.07.73. Чинність названої постанови була поширена і на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держкомгідромету СРСР, Держпостачання СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоч перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, що допускають можливість проведення атестації працівників, на наш погляд, зберегли юридичну чинність щодо підприємств і організацій, що належать до відповідних галузей згідно з Загальним класифікатором галузей народного господарства, затвердженим наказом Міністерства статистики.
Порядок проведення атестації відповідно до названої постанови визначається Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників і інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку, затвердженим постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з науки і техніки та Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати № 420/267 від 05.10.73.
Слід згадати, що в Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення атестації. Наприклад, Кабінетом Міністрів України прийнята відповідна постанова, яка, слід відмітити, регулює порядок проведення атестації керівного складу лише державних підприємств (Положення про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств, затвердж. Постановою КМУ № 1571 від 27.08.99).
Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а лише рекомендує її проводити. Право вирішення питання про проведення атестації було надане відповідним міністерствам (відомствам) та Радам Міністрів союзних республік.
Розпад Союзу РСР, зміни у структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, зберігаючих юридичну чинність в Україні, надане право приймати рішення про проведення атестації працівників. З урахуванням цього, слід зробити висновок, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилась атестація працівників, вона може проводитись і зараз. Вона може проводитись і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності мають вноситися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.
З урахуванням викладеного, слід зробити висновок, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитись на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої належності і форми власності.
Рішення про проведення атестації вправі приймати міністерство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.
Типовий перелік посад відповідних категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР, затверджений постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки та Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС. Виходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцевого самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповідними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.
Атестація проводиться один раз в три - п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації має бути однаковою. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за погодженням з профспілковим органом і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому до чергової атестації не включаються особи, що пропрацювали на посаді, яку займають, менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'язкової роботи за направленням після закінчення навчальних закладів; вагітні жінки, а також, на наш погляд, жінки, зазначені у частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація проводиться з їх згоди і не тягне негативних для працівника наслідків).
Як правило, у більшості нормативно-правових актах йдеться про періодичні атестації. Лише іноді у них згадується можливість проведення так званої "позачергової" атестації. Так, наприклад, згідно з Типовим положенням про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не раніше як через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу за підсумками атестації після попередньої атестації для осіб, які:
- виявили бажання підвищити раніше встановлену їм кваліфікаційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфікаційні категорії, - підвищити посадовий оклад (ставку заробітної плати);
- порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умов наявності необхідного стажу безпосередньої педагогічної роботи, розміру посадового окладу та освіти;
- знизили в міжатестаційний період рівень своєї професійної діяльності (за наявності аргументованого подання керівника або ради навчально-виховного закладу).
Для осіб, які раніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають вчені звання або наукові ступені за наявності трирічного науково-педагогічного стажу (П. 3.3. Типового положення про атестацію педагогічних працівників України, затвердж. Наказом Міносвіти України № 310 від 20.08.93).
Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України (Затвердж. Наказом Державної митної служби України № 100 від 05.03.97) за пропозицією безпосереднього керівника службової особи у випадку допущення нею суттєвих недоліків в роботі або у поведінці під час виконання службових обов'язків.
Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприємства у складі: голови, секретаря і членів комісії з числа керівних працівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії включається представник профспілкової організації.
На кожного працівника безпосередній керівник разом з профспілковою організацією складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника та додержання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяльності не допускається. Відгук (характеристика) має бути представлений до атестаційної комісії не пізніше ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестується, має бути ознайомлений завчасно, але не менш як за тиждень.
Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні мають бути присутні працівник, що атестується, та керівник підрозділу, у якому він працює. При неявці працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена у його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, якого атестують, про його роботу.
Оцінка працівника провадиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів по запровадженню нової техніки і технологій, вдосконалення організації праці і виробництва, дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.
На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої до атестаційної комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, має дати одну з таких оцінок працівнику:
- відповідає посаді, яку займає;
- відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;
- не відповідає посаді, яку займає.
Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по роботі, застосування заохочень за досягнуті працівниками успіхи, про переведення на іншу роботу (за погодженням працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають посаді, яку займають.
Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування щодо оцінки атестованого і затвердження рекомендацій у присутності не менше двох третин від числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. При рівності голосів працівник визначається відповідним посаді, яку займає. Проводиться відкрите голосування у відсутності того, хто атестується.
Оцінка діяльності працівників, що пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, що брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (характеристика) зберігаються в особистій справі працівника.
Результати атестації повідомляються працівнику безпосередньо після голосування.
Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.
Якщо працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає посаді, яку займає, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п.2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку зі дня атестації. Звільнення по закінченні цього строку має кваліфікуватися як проведене без правової підстави.
Майстри, начальники дільниць і цехів, об'єднань, підприємств та організацій промисловості підлягають атестації на грунтуванні постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС "Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць та цехів, об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про посилення стимулювання їх праці". Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств та організацій провадити атестацію названих працівників не рідше одного разу у два роки. Вона являється правовим грунтуванням проведення атестації й нині.
Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:
атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівних працівників, висококваліфікованих спеціалістів та представників профспілкової організації;
за результатами атестації приймається рішення про просування на посаді, присвоєння класного звання, підвищення посадового окладу, встановлення надбавки, а при необхідності - про зниження посадових окладів у межах мінімального розміру, встановленого за даною посадою, чи звільнення з посади.
Детальніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локальним нормативним актом, що може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору чи затверджений власником за погодженням з профспілковим органом. Проте, у випадках, коли локальний нормативний акт, очевидно, зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визначає можливим застосовувати за аналогією правила про атестацію керівних інженерно-технічних працівників і інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв'язку.
Атестація бригадирів на підприємствах може провадитись на основі Типового положення про організацію підбору та атестації бригадирів у виробничих об'єднаннях та на підприємствах, затвердженого постановою Держкомпраці СРСР і ВЦРПС.
Атестація керівних, наукових, інженерно-технічних та інших фахівців науково-дослідних установ, конструкторських, технологічних, проектних, пошукових та інших організацій науки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, а також науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів провадиться на підставі постанови ЦК КПРС та Ради Міністрів СРСР "Про заходи з підвищення ефективності роботи наукових організацій та прискорення використання у народному господарстві досягнень науки і техніки" і Положення про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних установ, конструкторських, технологічних, проектних, пошукових та інших организацій науки, затвердженого постановою ГКНТ СРСР, Держбуду СРСР та Держкомпраці СРСР.
Названі документи передбачають затвердження переліків працівників, що підлягають атестації. Переліки затверджуються у порядку підпорядкованості міністерствами і відомствами, академіями наук за погодженням з відповідними профспілковими органами. Це правило, на наш погляд, не виключає проведення атестації на основі зазначених нормативних актів в організаціях, що не входять до системи органів, яким надане право затверджувати названі переліки, а припускає використання переліків відповідних близьких за родом діяльності відомств.
Нормативні акти, що наведені вище, не поширюються на атестацію наукових працівників, посади яких включено до Переліку посад наукових працівників державних наукових установ, організацій та посад науково-педагогічних працівників державних вищих навчальних закладів III—IV рівня акредитації, перебування на яких дає право на одержання пенсії та грошової допомоги при виході на пенсію (Ст. 24 Закону України "Про наукову і науково-технічну діяльність"). Вони атестуються відповідно до Положення про атестацію наукових працівників, що затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 1475 від 13 серпня 1999 р.
Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до Закону "Про освіту". Дещо більш детально регулюється атестація педагогічних працівників у Законі "Про загальну середню освіту". Визначається обов'язковість атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкування, типів і форм власності, як правило, один раз на п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, методист тощо) (П. 4 Ст. 54 Закону України «Про освіту», та Ст. 27 Закону України «Про загальну середню освіту»).
Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон "Про освіту", ні Положення про Міністерство освіти України не надавали цьому Міністерству права регулювати порядок проведення атестації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було дано лише Законом "Про освіту" у редакції від 23 березня 1996 року. З урахуванням існуючого у суспільстві невисокого рівня правової культури вряд чи є підстави ставити під сумнів юридичну чинність названого Типового положення.
Відповідно до Типового положення атестації підлягають педагогічні працівники з вищою і середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх професійних, позашкільних навчально-виховних закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних закладів для громадян, що потребують соціального захисту і реабілітації, прийомників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, установ охорони здоров'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-виховних закладів. Атестації відповідно до Типового положення підлягають педагогічні працівники закладів освіти всіх форм власності.
Відповідно до названого Типового положення атестації підлягають такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі і викладачі всіх спеціальностей; вчителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; музичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слухових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.
Крім названих, атестації підлягають також такі категорії працівників: майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори по туризму; старші вожаті.
Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації - два місяці зі дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги працівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня (Типове положення про атестацію педагогічних працівників України. Затверджене Наказом Міносвіти України № 310 від 20.08.93).
Постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок проведення атестації державних службовців органів виконавчої влади» № 950 від 14 серпня 1996 р. передбачена періодична (один раз у 5 років) атестація державних службовців органів виконавчої влади.
Положенням про порядок і умови проходження служби у митних органах України передбачена періодична (один раз у 5 років) атестація посадових осіб митних органів, котрим присвоєні персональні звання (Розділ ІІІ, п. 23. Положення про порядок і умови проходження служби в митних органах України. Затверджене Постановою КМУ № 97 від 9 лютого 1993 р). Інструкція про атестацію службових осіб митних органів України затверджена наказом Держмитслужби України № 100 від 05.03.97.
Атестації підлягають посадові особи державної податкової служби України (РозділIV., ст.15 Закону України "Про державну податкову службу в Україні"). Порядок проведення атестації визначається Головною державною податковою адміністрацією України.
Закон "Про ветеринарну медицину" передбачає атестацію спеціалістів ветеринарної медицини у порядку, встановленому законодавством. Проте такий порядок не затверджений.
Атестація лікарів провадиться відповідно до Положення про проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Мінохоронздоров'я України (Наказ МОЗ України № 359 від 19.12.97).
Законом "Про статус суддів" передбачена атестація суддів (Глава VII, Ст. 39 Закону України "Про статус суддів"). Вона провадиться відповідно до Закону "Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України".
Закон "Про судову експертизу" передбачає атестацію судових експертів у порядку, визначеному Міністерством Юстиції (Розділ І, Ст. 9). Такий порядок затверджений наказом Міністерства Юстиції "Про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів" № 285/7-А від 15.07.97.
Атестація спортивних суддів та спортивних тренерів проводиться на підставі Закону "Про фізичну культуру і спорт" (Ст. 22, 30 Закону).
Кабінет Міністрів України постановою № 1571 від 27 серпня 1999 р затвердив Положення про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств. Згідно з цим Положенням атестації підлягають керівники підприємств, їх заступники, головні інженери, керівники структурних підрозділів державних підприємств, а також об'єднань, склад і статути яких затверджені відповідними органами влади. Атестація цих працівників проводиться один раз на три роки. Першу атестацію приписано провести в 1999 р.
Пунктом 12 Положення про порядок контролю за сховом, відпуском та транспортуванням спирту етилового передбачена атестація водіїв, здійснюючих управління автотранспортними засобами, якими здійснюється перевезення етилового спирту. Кабінет Міністрів відніс до компетенції Міністерства транспорту визначення умов і порядку проведення атестації таких водіїв. Наказом Міністерства транспорту затверджений Порядок атестації водіїв, здійснюючих перевезення етилового спирту, і транспортних засобів, котрі при цьому використовуються (Наказ Міністерства транспорту України № 156 від 06.05.97).
Атестація водіїв провадиться Державним автотранспортним Науково-дослідним та проектним інститутом. Атестація провадиться щорічно. За результатами атестації водію видається посвідчення, строк дії якого не може перевищувати одного року зі дня видачі. При відсутності посвідчення про атестацію водій не Може бути допущений до роботи по перевезенню етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити чи перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п.2 ст.40 КЗпП.
Для правильного застосування п.2 ст.40 КЗпП важливо не забувати про правила частини другої ст.40 КЗпП, яка допускає звільнення за цією підставою лише при неможливості переведення працівника на іншу роботу. При цьому неможливість може бути зумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення).
Науково-практичний коментар (до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України)
(Під ред. Прокопенко В. I., Козак 3. Я., Кузнецова Л. О. та ін., Харків, 2003)